Quel a été le chemin juridique du CBD jusqu’à présent ?
Si l’histoire des usages du chanvre (nom vernaculaire et visage respectable de Cannabis Sativa L.) par les hommes est très ancienne, celle du cannabidiol (CBD) qui en est extrait est beaucoup plus récente. Et pour cause, la molécule de CBD n’a été découverte que dans les années 1940. À l’exception de quelques chimistes, cette substance n’a pas intéressé grand monde jusqu’à une date récente. Ses vertus relaxantes et anxiolytiques n’ont retenu l’attention que depuis quelques années. Le flou juridique entourant cette molécule a donné à quelques entrepreneurs la perspective de pouvoir profiter d’un marché porteur – celui du cannabis – en évitant les risques associés au trafic de stupéfiants.
L’extraction de CBD de la plante de chanvre et sa commercialisation sous des formes variées se sont développées dans plusieurs pays au début des années 2010. En France, ce phénomène est devenu visible en 2018, quand de nombreuses boutiques vendant des produits à base de CBD sont apparues. Le gouvernement a été pris de court. Dans un premier temps, il a réaffirmé la prohibition qui pèse sur le cannabis et ses dérivés pour interdire le commerce de CBD.
Rappelons qu’en France, une prohibition sévère interdit toutes les opérations portant sur le cannabis. Quelques exceptions légales à cette interdiction existent mais elles sont étroitement définies. Prévues par l’article 5132-86 du code de la Santé publique et développées par un arrêté du 22 août 1990, ces dérogations ne portent que sur une vingtaine de variétés de chanvre, exploitables uniquement pour leurs fibres et leurs graines, à condition que leur teneur en THC ne soit pas supérieure à 0,2 %. En se fondant sur ces textes, la Mission interministérielle de lutte contre les drogues et les conduites addictives (Mildeca) en a déduit, dans une note publiée le 11 juin 2018, que l’exploitation et la commercialisation de la fleur de chanvre était totalement interdite, et que le commerce de CBD n’était licite qu’à certaines conditions, en pratique très difficiles à satisfaire. Pour que ce produit puisse être légalement vendu en France, il fallait d’une part qu’il ne soit extrait que de fibres et de graines de chanvre, à l’exclusion des feuilles et des fleurs, et d’autre part qu’il ne présente aucune trace de THC (la molécule psychoactive du cannabis), ce qui est peu ou prou inévitable, sauf pour le CBD synthétique.
La réaction gouvernementale est apparue excessive. Inopportune sur un plan économique, elle était également critiquable sur le plan juridique. En effet, si le droit européen interdit lui aussi le cannabis, il est en revanche moins restrictif que le droit français s’agissant de l’exploitation du chanvre non stupéfiant. Nous nous sommes donc trouvés dans une situation où les sources européennes et les sources nationales du droit établissaient des dérogations qui ne se superposaient pas exactement mais étaient également susceptibles d’être invoquées sur le territoire français, avec des conséquences très différentes. Dans ce type de situation, il n’y a qu’une solution : aller devant le juge pour qu’il clarifie le sens de la loi. C’est ce qui s’est passé avec l’affaire Kanavape.
À l’origine de l’affaire, deux entrepreneurs en herbe avaient développé une cigarette électronique, le Kanavape, dont le liquide contenait du cannabidiol. Cette activité valut aux jeunes start-uppeurs d’être poursuivis pour plusieurs infractions à la législation relative aux substances vénéneuses. Condamnés en première instance, ils ont fait appel devant la cour d’Aix-en-Provence qui a fait remonter l’affaire jusqu’à la plus haute juridiction européenne afin qu’elle se prononce sur le sens du droit. La décision rendue le 19 novembre 2020 nous permet d’y voir plus clair, mais elle laisse beaucoup de questions en suspens.
Quelle est la situation précise aujourd’hui ? Que peut-on faire commercialement et qu’est-il interdit ?
La Cour de Justice de l’Union européenne a établi que le CBD produit à partir de chanvre n’était pas un stupéfiant, même si le produit vendu contenait des traces de THC. Les règles applicables au cannabis ne sont donc pas applicables au CBD, et cette substance, si elle est légalement produite dans des pays voisins, peut faire l’objet de commerce au sein de l’Union européenne. Par leurs conclusions, les juges européens désavouent ainsi la position française, mais à ce stade, le cadre réglementaire n’a pas changé. Les autorités françaises reconnaissent désormais que l’importation et la commercialisation de CBD produit dans un autre pays de l’Union doivent être tolérées. Ces activités sont-elles pour autant légales ? Elles ne sont, en tout cas, pas réglementées. Si la vente de CBD n’est plus formellement interdite, il convient en tout état de cause de respecter un certain nombre de règles importantes.
Tout d’abord, la composition annoncée du produit vendu doit impérativement correspondre à sa composition réelle pour éviter toute tromperie sur la marchandise (art. L441-1 du code de la Consommation). Il convient par ailleurs de ne pas prêter de vertus thérapeutiques au CBD. Nous n’avons pas affaire à un médicament. Laisser entendre le contraire est passible de poursuites pénales au titre de plusieurs articles du code de la Santé publique. Par ailleurs, les publicités en faveur de produits contenant du CBD ne doivent ni faire la promotion du cannabis ni encourager sa consommation. L’article L3421-4 du code de la Santé publique dispose en effet que la présentation sous un jour favorable de l’usage illicite de stupéfiants, notamment de cannabis, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.
S’agissant des fleurs de chanvre, la situation est plus simple. Leur exploitation est tout simplement interdite. Il est défendu de les commercialiser, mais également de les utiliser pour produire du CBD. Contrevenir à cette interdiction peut donner lieu à l’application des sanctions prévues à l’article L5432-1 du code de la Santé publique relatif aux substances vénéneuses. Les peines encourues sont importantes : 5 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.
Quelle pourrait être la situation demain ?
Des négociations interministérielles sont en cours en vue de la refonte de l’arrêté du 22 août 1990, et la mission d’information parlementaire qui poursuit ses travaux sur la réglementation et l’impact des différents usages du cannabis a récemment rendu un rapport d’étape qui recommande de sécuriser le plus rapidement possible la filière naissante du “chanvre bien-être”. Dès lors que la commercialisation du CBD produit par-delà nos frontières est autorisée en France, il semble raisonnable d’autoriser les producteurs de chanvre à en exploiter non seulement les tiges et les graines, mais également les feuilles et les fleurs pour en extraire la précieuse denrée. S’abstenir de mener cette réforme serait économiquement absurde et juridiquement dangereux. Le maintien de l’interdiction de produire du CBD naturel ferait courir à la France le risque d’un nouveau contentieux devant les juridictions européennes, dès lors que l’arrêt Kanavape a clairement mis en doute la nocivité de cette substance.
L’histoire ne s’arrêtera pas là. On voit mal en effet comment l’autorisation d’exploiter la plante de chanvre dans son intégralité pour produire du CBD ne se prolongerait pas dans la possibilité d’en commercialiser les fleurs, sous réserve qu’elles ne dépassent pas la teneur en THC autorisée. Le rapport de la mission parlementaire précédemment évoqué se prononce d’ailleurs clairement en ce sens. Mais cette évolution peut prendre du temps et la filière chanvre n’est pas à l’abri de mauvaises surprises. Des bruits de couloir laissent ainsi entendre que le gouvernement prévoit, sous la pression du droit européen, d’autoriser les produits à base de CBD mais que la vente des fleurs, feuilles séchées ou tisanes restera interdite. On en saura plus dans quelques mois, mais ce ne serait pas étonnant. Le gouvernement est parfaitement conscient que le « cannabis light » est un cheval de Troie du cannabis récréatif.
La tactique qui consiste à développer des produits relaxants non stupéfiants à partir du cannabis (la détente sans l’ivresse, l’herbe sans la défonce) pour conférer une respectabilité nouvelle à cette drogue est excellente. Mais il faut être honnête : le développement de ce marché s’inscrit dans une dynamique de légalisation générale et les entrepreneurs du CBD sont au service de cette évolution historique. Quoi qu’en disent les représentants de l’industrie du CBD, la valorisation du « chanvre bien-être » s’accompagne d’une banalisation de l’herbe et d’une diffusion de la culture cannabique. Dès lors que le gouvernement persiste à vouloir faire la guerre aux consommateurs de cannabis, il est contraint de freiner des quatre fers. Et pour cause : les fleurs de chanvre licite et celles de cannabis illégal sont visuellement identiques. Leur différenciation requiert des tests en laboratoire pour déterminer avec précision leur composition moléculaire. C’est toute la politique de répression des usagers de cannabis, qui repose sur leur verbalisation immédiate sur la voie publique, qui risque de se trouver remise en cause si on autorise la vente au détail de fleurs. Or, depuis de nombreuses années déjà, la politique française des drogues est largement dictée par le ministère de l’Intérieur, et l’esprit du temps n’est pas à la réduction du pouvoir policier. Il faut donc s’armer de patience, car si la légalisation du cannabis finira nécessairement par s’imposer, l’histoire se déploie lentement et elle bégaie parfois.
Sur un plan stratégique, afin d’accélérer le mouvement, l’industrie du CBD aurait tout intérêt à reconnaître le lien indissociable qui unit son activité au marché du THC. Le cannabis est une plante unique, l’effet d’entourage qui requiert l’alliance des terpènes et des différents cannabinoïdes en constitue la richesse. S’échiner à séparer ces différents composants pour commercialiser uniquement du CBD en prétendant, de manière trompeuse, qu’il ne s’agit pas d’un produit psychotrope n’est pas raisonnable. Si cette position satisfait temporairement les exigences d’un législateur obtus et d’un marché aveugle, c’est une posture douteuse sur un plan éthique qui se révélera, à long terme, contre-productive économiquement pour les producteurs et les distributeurs français.
1 – Mission d’information commune sur la réglementation et l’impact des différents usages du cannabis, Rapport d’étape sur le « chanvre bien-être », 2021, p. 53, Portail de l’Assemblée nationale.
Genève, Suisse
